遭遇“末位淘汰”
　　“我不是在去面试的路上，就是在去找工作的路上。”说这句话时，周军颇有些无奈的脸上有点戏谑的味道。最近，他正忙着找工作，在网上发求职信、辗转招聘会、参加面试几乎成了他生活的全部。
　　周军以前在一家软件公司做销售，2006年8月因为销售业绩持续3个月排末位被公司解聘。
　　在国内，已经有越来越多的人遭遇此类命运，虽然“末位淘汰”是一个“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。上世纪90年代开始进入中国。作为一种绩效考评方法，在我国已被越来越多的行业和企业采用。
　　比如，国内某电脑集团曾宣布每半年将“末位淘汰”其5％的员工；一位企业总裁曾在一次演讲中认为，实行“末位淘汰”走掉一些落后的员工有利于保护优秀的员工，其目的是要激活整个组织。“末位淘汰”只是裁掉落后的人、裁掉那些不努力工作的员工或不胜任工作的员工。
　　近年来，很多企业将“末位淘汰”写入企业内部规章制度作为企业与员工解除劳动合同、终止合同的条件，此举引发的争议逐渐增多。

　　末位淘汰制起争议
　　徐征和尚丽是两位同样遭遇“末位淘汰制”命运的劳动者，两人身上有不少相似之处。他们入职时都签署了正式的劳动合同，他们在工作一年后都排在考核的末位，并且都经过企业提前通知，待岗培训，但在待岗期的考核中他们仍然处于末位。唯一不同的是，徐征的劳动合同已经到期，尚丽的合同属于提前解除。
　　徐征去年入职一家广告公司，他与公司签订了一份为期一年的合同，其中约定徐征从事市场营销工作。现在他第一年的工作期限即将到期，公司明确表示不再和他续约，因为他属于“末位淘汰”范围，徐征感到很苦闷，他拿着自己的劳动合同找到律师。
　　在徐征的劳动合同里，双方约定的合同终止条件明确写着：公司实行末位淘汰制度，业务人员无法完成当月规定业务额度，连续2个月的；或者连续3个月处于考核人员末位的；经公司培训或换岗后，业务绩效仍处于考核人员末位，处于末位累计超过5个月的，予以淘汰。
　　徐征曾连续两个月没完成规定业务额，处于末位，经过公司培训后，他从“广电媒介部”调换到“平面媒介部”，业务绩效在一段时间有所上升，但全年统计下来他仍然达到累计5个月处于末位，符合劳动合同里约定的终止条件。
　　程久余律师认为，徐征的劳动合同并不违反劳动法的规定，因为合同明确将“在业绩考核成绩中排列末位”约定为劳动合同终止的条件。《中华人民共和国劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”换句话说，这种情况下的“末位淘汰”，在法律上并无障碍。
　　但同样被“末位淘汰”的尚丽却是另外一种情况。尚丽是一家私立幼儿园的教师，园内考核实行业务考试与家长打分反馈相结合的办法。尚丽在家长打分项目上得分很低，这导致她最近4个月都处于考核的末位。尚丽与企业签署了两年劳动合同，还有半年才到期，但企业已经通知她，30天后与她解除合同。
　　程久余律师说，在众多因末位淘汰制引起的争议中，像尚丽这样的情况更多一些，也就是在合同没有达到终止条件时，企业根据内部的淘汰制度提前与处于末位的劳动者解除合同，并且不支付经济赔偿金。
　　按照我国的劳动法律，如果劳动者确因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位在提前三十日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同，但是被“末位淘汰”的员工并不完全属于这种情况。订立、变更、解除劳动合同本是双方的法律行为，用人单位不能单方随便决定。单位以员工的工作业绩排在末位为理由解除未到期的劳动合同，这种行为并不合法。

　　法律视野中的末位淘汰制
　　北京市祥琦律师事务所左祥琦律师分析说：“末位淘汰有三种形式，一种是处于末位的劳动者将离开某一职位，换岗位；第二种是处于末位经过培训仍然处于末位时，在合同终止期到来后不再续签；第三种是处于末位的劳动者因这个事由提前解除合同。前两种方式没有法律上的障碍，但第三种末位淘汰制是不合法的。如果劳动者属于第三种情形，就可以通过维权渠道给自己维权。”
　　左律师说：“我们必须明确一个概念，处于末位不等于不胜任工作。在10个劳动者的竞争中，可能10个人都胜任工作，但总有一个人处于末位；可能10个人都不胜任，即使处于第一名也不符合工作要求。所以在劳动合同中，我们称之为是封闭性的合同，就是说是特定的一个劳动者与单位签署的约定，单位没有权力根据其他劳动者的工作情况来决定这个劳动者是否终止合同，这样的约定本身就不合法。”（文中涉“末位淘汰”事件当事人均为化名）